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Brevets

Informations actuelles sur le droit des brevets.

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Importations parallèles

Exhaustion of patent rights

  

Contexte

En 1999, le Tribunal fédéral établit dans un arrêt (ATF 126 III 129) le principe de l’épuisement national en droit des brevets. En vertu de celui-ci, le titulaire du brevet peut faire valoir ses droits devant un tribunal afin d’éviter que les produits protégés par son brevet qu’il a commercialisés à l’étranger ne soient importés en Suisse contre sa volonté. Depuis lors, la question du régime de l’épuisement national a fait l’objet de débats animés.

Ces dix dernières années, le Conseil fédéral s’est penché à plusieurs reprises sur d’autres systèmes d’épuisement, mais il s’est toujours prononcé en faveur du régime de l’épuisement national, tout en préconisant des mesures empêchant l’invocation abusive d’un brevet.

Le 21 décembre 2007, le Conseil fédéral présente une proposition de réglementation au Parlement en lui transmettant un message concernant une modification de la loi sur les brevets (choix du régime de l’épuisement en droit des brevets). Cette solution privilégie l’axe de l’innovation à long terme en favorisant la concurrence dynamique qui repose sur l’introduction successive de produits nouveaux et améliorés.

Au Parlement, ce dossier politique était au centre d’une controverse politique. Finalement, il s’est trouvé une majorité dans les deux Chambres fédérales pour soutenir la solution suivante: la Suisse appliquera en principe le régime unilatéral (i.e. sans convenir d’aucune réciprocité) de l’épuisement régional avec les Etats membres de l’Espace économique européen (EEE). Autrement dit, les produits protégés par un brevet qui ont été mis en circulation avec l’accord du titulaire du brevet dans l’EEE peuvent être importés en Suisse sans l’accord du détenteur du brevet. En outre, l’importation de produits que le titulaire du brevet commercialise en dehors de l’EEE est possible si la protection conférée par le brevet revêt une importance moindre pour les caractéristiques fonctionnelles desdits produits. S’agissant des biens dont les prix sont imposés par l’Etat en Suisse et à l’étranger, les Chambres fédérales ont décidé que leur importation nécessitait l’accord du titulaire du brevet. Dans ce dernier cas de figure, c’est donc le principe de l’épuisement national qui prévaut. Concrètement, ce régime s’applique aux médicaments. L’art. 27b de la loi sur l’agriculture (RS 910.1) reste inchangé: l’épuisement international continue donc de s’appliquer aux moyens de production et aux biens d’investissement agricoles.

Lors des délibérations sur la question de l’épuisement, les Chambres fédérales ont par ailleurs décidé d’abroger l’art. 14, al. 3, de la loi sur les produits thérapeutiques (RS 812.21) aux termes duquel l’Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) ne peut autoriser la mise sur le marché d’une préparation originale autorisée selon une procédure simplifiée aussi longtemps que cette préparation originale est protégée par un brevet. En abrogeant cette disposition, le Parlement a voulu dissocier les tâches publiques de la défense privée des droits conférés par un brevet.

  

Notions

  

Qu’entend-on par épuisement des brevets?

L’épuisement des droits conférés par le brevet définit le rapport entre, d’une part, les droits du titulaire du brevet d’interdire (appelés ci-après « droits d’interdiction »), notamment la mise en circulation du produit breveté, et, d’autre part, les droits d’utilisation de l’acquéreur du produit breveté. Si le détenteur du brevet vend un produit protégé par son brevet, ses droits d’interdiction en relation avec ce produit, que lui confère son titre de protection, se heurtent aux droits de propriété que le droit réel donne à l’acquéreur du produit. Selon le principe de l’épuisement, les droits d’interdiction portant sur le produit breveté, qui découlent du titre de protection, sont considérés comme consommés, en l’occurrence épuisés, dès que le détenteur du brevet a commercialisé le produit ou qu’il a donné son accord à sa mise sur le marché. En mettant le produit breveté en circulation, le titulaire du brevet perd la prérogative de donner son aval à l’utilisation à des fins commerciales et à toute aliénation ultérieure de ce produit par son acquéreur.
La controverse autour de l’épuisement des droits conférés par le brevet concerne la portée territoriale du principe de l’épuisement. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si les droits de défense découlant du brevet prenant effet en Suisse sont épuisés si le produit breveté a été mis en circulation en dehors de la Suisse par le titulaire du brevet ou avec son accord. Il existe trois possibilités: l’épuisement national, l’épuisement régional ou l’épuisement international.

  

Epuisement national

Selon l’épuisement national, les droits d’interdiction conférés par un titre de protection délivré pour le territoire d’un Etat s’épuisent lorsque le produit protégé par ce titre est mis sur le marché dans ce pays avec l’aval du titulaire du brevet. L’acquéreur légitime du produit se voit ainsi conférer le droit d’utiliser et de revendre le produit à son gré. Si le produit protégé est mis en circulation à l’étranger, les droits de propriété intellectuelle ne s’épuisent pas sur le territoire de l’Etat pour lequel la protection a été accordée. L’importation du produit mis sur le marché à l’étranger requiert donc l’accord du détenteur des droits de protection.

  

Epuisement régional

Selon l’épuisement régional, les droits d’interdiction découlant d’un titre de protection délivré pour les pays constitutifs d’un espace économique commun (p. ex. la CE ou l’EEE), s’épuisent lorsque le produit protégé par ce titre est mis en circulation dans un des pays de cet espace économique avec le consentement du titulaire du brevet. Celui-ci ne peut pas s’opposer à la vente ultérieure des produits protégés dans cette zone. Si ces produits sont mis sur le marché à l’extérieur de ce territoire, les droits d’interdiction que le brevet confère à son titulaire ne s’épuisent pas dans les pays composant cet espace économique.

  

Epuisement international

Selon l’épuisement international, les droits d’interdiction conférés par un titre de protection délivré pour le territoire national d’un Etat s’épuisent lorsque le produit protégé par ce titre est mis sur le marché soit dans cet Etat, soit dans un autre pays avec l’accord du titulaire du brevet. Celui-ci ne peut donc pas s’opposer au commerce transfrontalier des produits mis en circulation à l’étranger.

  

Importations parallèles

Au sens large, le terme d’importations parallèles désigne le commerce transfrontalier qui permet à l’importateur de tirer avantage de la différence de prix avec l’étranger; il importe un produit acheté à l’étranger pour le revendre sur le marché indigène en marge des réseaux de distribution du producteur. C’est donc au niveau de la distribution que l’importateur parallèle est en concurrence avec le fabricant du produit. Pour le premier, le principal attrait de cette pratique réside dans l’écart entre le prix d’achat à l’étranger et le prix de vente appliqué sur le marché indigène, taxes étatiques, marge et coûts inclus.
Au sens strict, le terme d’importations parallèles désigne le commerce transfrontalier de produits protégés par des droits de propriété intellectuelle. La possibilité d’importer parallèlement ces produits dépend notamment, mais pas exclusivement de l’épuisement des droits immatériels.

  

Chronologie

31.05.2000Le Conseil fédéral approuve le premier rapport Importations parallèles et droit des brevets. Celui-ci est rédigé en réponse à une question posée le 24 janvier 2000 par la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national qui priait le Conseil fédéral de procéder à une analyse de l’épuisement en droit des brevets.
Le rapport conclut qu’en l’état des connaissances les effets économiques du passage de l’épuisement national au régime de l’épuisement international ne pouvaient être déterminés et qu’il ne fallait pas prendre de décision précipitée dans ce dossier. Il se déclare donc en faveur du régime en vigueur, à savoir l’épuisement national en droit des brevets, tout en acceptant que la question fasse l’objet d’études complémentaires.
22.03.2001Le Conseil national approuve un postulat émanant de sa commission de l’économie et des redevances (00.3612), lequel prie le Conseil fédéral de présenter un deuxième rapport sur l’épuisement en droit des brevets. Afin de répondre à ce postulat, le Conseil fédéral constitue un groupe de travail interdépartemental sous la direction du Secrétariat général du Département fédéral de l’économie. Ce groupe de travail attribue trois mandats d’étude à des experts externes chargés d’examiner la problématique sous les trois aspects suivants:
  1. Conséquences économiques du passage de l’épuisement national à l’épuisement international dans le droit des brevets (étude sur le changement de système)
  2. Influence de la réglementation étatique sur les prix des médicaments (étude sur les médicaments à usage humain)
  3. Possibilités juridiques de pratiquer un épuisement régional ou différencié selon les produits (avis de droit)
29.11.2002Le Conseil fédéral approuve le deuxième rapport Importations parallèles et droit des brevets. Celui-ci constitue la réponse au postulat de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil national (00.3612).
Se fondant sur ces trois études circonstanciées, le Conseil fédéral rejette le passage à l’épuisement international en droit des brevets estimant que l’utilité économique escomptée – une croissance du produit intérieur brut de 0,0 à 0,1 % au maximum – ne saurait compenser les désavantages d’un changement de régime. Il préconise cependant des mesures empêchant l’invocation abusive d’un brevet.
03.10.2003Le Conseil national approuve un postulat émanant de sa commission de l’économie et des redevances (03.3423). Celui-ci invite le Conseil fédéral à examiner dans quelle mesure il serait souhaitable d’engager, au terme des négociations bilatérales II, des pourparlers dans le cadre de l’accord de libre échange entre l’Union européenne (UE) et la Suisse en vue de mettre en place l’épuisement régional mutuel dans le droit des brevets au moyen d’un accord qualifié.
Voir aussi les postulats Sommaruga (04.3197) et Strahm (04.3164).
03.12.2004

Le Conseil fédéral approuve le troisième rapport Importations parallèles et droit des brevets: épuisement régional.

Le Conseil fédéral estime qu’il n’est pour l’instant pas souhaitable d’engager des négociations séparées avec l’UE en vue d’instaurer l’épuisement régional mutuel dans le droit des brevets au moyen d’un accord bilatéral sectoriel. Il constate en effet que dans le meilleur des cas le passage de l’épuisement national à l’épuisement régional en droit des brevets conduirait à une augmentation du produit intérieur brut de 0,0 à 0,1 %. Eu égard à ce modeste effet de prospérité, le Conseil fédéral est d’avis que, pour l’heure, il ne vaut pas la peine d’engager des négociations.

20.12.2006Le Conseil national décide de dissocier la question de l’épuisement en droit des brevets de la modification de la loi sur les brevets et approuve une motion émanant de sa commission des affaires juridiques (06.3633), qui charge le Conseil fédéral de soumettre à l’Assemblée fédérale une proposition de solution dans un message séparé.
14.03.2007Le Conseil des Etats se rallie aux décisions du Conseil national du 20 décembre 2006.
18.04.2007Le 18 avril 2007, le Conseil fédéral ouvre la procédure de consultation sur le choix du régime de l’épuisement en droit des brevets. Le projet mis en consultation vise à donner une vue d’ensemble de cette question complexe, comme le sollicite le Parlement. Partant des études de la question menées à ce jour par le Conseil fédéral, le message expose point par point toutes les options, développant les arguments pour et contre, avant de les soumettre à une appréciation juridique et économique. Aucune solution n’a donc été écartée d’emblée. La consultation prend fin le 30 juin 2007.
21.12.2007Le Conseil fédéral approuve le message concernant la modification de la loi sur les brevets (choix du régime de l’épuisement en droit des brevets).
19.12.2008Lors du vote final, le Parlement adopte les modifications de la loi sur les brevets (Feuille fédérale 2009 195). Voir la Base de données des objets parlementaires pour retracer le débat au Parlement (objet 08.010).
29.05.2009Le Conseil fédéral a décidé que la modification de la loi sur les brevets relative à l’épuisement entrerait en vigueur le 1er juillet 2009.
  
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